Het proportionaliteitsbeginsel

Het proportionaliteitsbeginsel vindt zijn oorsprong in het Europees recht. Dat Europees recht hebben we in Nederland dan weer vastgelegd in de Aanbestedingswet. Het richtsnoer waar de Aanbestedingswet naar verwijst is de Gids Proportionaliteit. Enfin: het is nogal een oerwoud. Maar geen zorgen, we nemen je mee op safari.

Het belang van het proportionaliteitsbeginsel

Eén van de doelen van het aanbestedingsrecht is de markt van overheidsopdrachten toegankelijk maken voor zoveel mogelijk (MKB) bedrijven. Het is daarom belangrijk dat de eisen die aanbestedende diensten stellen aan (de uitvoering van) een opdracht en aan een inschrijver proportioneel zijn. De toepasselijkheid van het proportionaliteitsbeginsel verplicht aanbestedende diensten ertoe om alle facetten van een aanbesteding te toetsen op proportionaliteit.

Proportionaliteit is daarmee ook een soort onderbuik-toets. Heb je het gevoel dat eisen bijvoorbeeld niet redelijk of marktconform zijn, dan is het vaak goed om te checken of de gestelde eisen proportioneel zijn.

Precies dat is de reden waarom iedere tendermanager het proportionaliteitsbeginsel moet snappen. En daar gaan wij je bij helpen.

Richtlijn 2014/24/EU

De basis voor ons aanbestedingsrecht ligt in Richtlijn 2014/24/EU. Artikel 18 van die richtlijn luidt als volgt:

1. Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet discriminerende wijze en handelen op transparante en proportionele wijze.

Overheidsopdrachten worden niet opgesteld met het doel om deze uit te sluiten van het toepassingsgebied van de richtlijn of om de mededinging op kunstmatige wijze te beperken. De mededinging wordt geacht kunstmatig te zijn beperkt indien de aanbesteding is ontworpen met het doel bepaalde ondernemers ten onrechte te bevoordelen of te benadelen.

Een Europese richtlijn is bindend. Dit betekent dat lidstaten zich aan de daarin gestelde regels moeten houden. Een richtlijn heeft alleen geen rechtstreekse werking in het nationaal recht. Voor de rechter kunnen partijen zich daarom niet rechtstreeks op de richtlijn beroepen. Daarvoor is vertaling in het nationaal recht nodig. In Nederland ligt de basis daarvoor in de Aanbestedingswet.

De basis in het Nederlandse recht: de Aanbestedingswet

De Aanbestedingswet is opgebouwd uit een aantal lagen. Drie van die lagen zijn de Europese aanbestedingen, nationale aanbestedingen en meervoudig onderhandse aanbestedingen. Die regelt de wet alle drie apart.

En voor alle drie bestaat ook een apart artikel waarin de verplichting om proportioneel te handelen geregeld wordt.

Europese aanbestedingen

Voor Europese aanbestedingen (aanbestedingen boven de drempelbedragen en aanbestedingen met een duidelijk grensoverschrijdend belang) is dit vastgelegd als beginsel in artikel 1.10 van de Aanbestedingswet. Het eerste lid legt vast dat een aanbestedende dienst (of speciale-sectorbedrijf) alleen eisen, voorwaarden en criteria stelt die in redelijke verhouding staan (en dus proportioneel zijn) tot het voorwerp van de opdracht. In lid 2 is een niet limitatieve lijst opgenomen van onderwerpen waarop die verplichting tot proportioneel handelen in ieder geval ziet. Lid 2 legt de wettelijke basis voor de Gids Proprtionaliteit. In lid 4 staat dat aanbestedende diensten zich moeten houden aan de voorschriften van de Gids Proportionaliteit, of anders moeten motiveren in de aanbestedingsstukken waarom ze van de voorschriften uit de Gids afwijken. Die Gids komen we later op terug.

Nationale aanbestedingen

Voor nationale aanbestedingen spreekt de Aanbestedingswet niet over een beginsel, maar over een uitgangspunt. Dat is een bewuste keuze van de wetgever om te voorkomen dat de uitleg van deze uitgangspunten toetsbaar is voor het Europese Hof van Justitie. Dit uitgangspunt is vastgelegd in artikel 1.13 van de Aanbestedingswet. Het artikel volgt dezelfde structuur als artikel 1.10 voor Europese aanbestedingen. Ook hier is in lid 2 dezelfde lijst met onderwerpen opgenomen en in lid 3 de basis gelegd voor de Gids Proportionaliteit.

Meervoudig onderhandse aanbestedingen

Dan blijven de meervoudig onderhandse aanbestedingen nog over. Ook hier spreekt de wet, om dezelfde reden, over uitgangspunten in plaats van beginselen. Proportionaliteit voor meervoudig onderhandse aanbestedingen is uitgewerkt in artikel 1.16 van de Aanbestedingswet en volgt dezelfde structuur als artikel 1.10 en 1.13, alleen de lijst in lid 2 is korter. Dat is verklaarbaar door de aard van een meervoudig onderhandse procedure en het feit dat de Aanbestedingswet aan de inhoud van een meervoudig onderhandse procedure veel minder eisen stelt.

Uitwerking in de Gids Proportionaliteit

En dan de Gids Proportionaliteit. Naar dir richtsnoer verwijzen artikel 1.10, 1.13 en 1.16 van de Aanbestedingswet. De Gids Poportionaliteit maakt praktisch hoe aanbestedende diensten het proportionaliteitsbeginsel moeten toepassen in aanbestedingsprocedures. Zo is in voorschrift 3.5G lid 2 bijvoorbeeld opgenomen dat een aanbestedende dienst niet vraagt dat referentieprojecten een waarde hebben van meer dan 60% van de raming van de onderhavige opdracht. Daarmee heeft de wetgever concreet gemaakt wanneer een omzeteis aan een referentie proportioneel is.

In de Aanbestedingswet is al opgenomen dat aanbestedende diensten de voorschriften uit de Gids Proportionaliteit moeten toepassen, óf moeten motiveren waarom daarvan wordt afgeweken (‘comply or explain’). En de rechter kan die motivering toetsen.

Kortom: het loont best om de Gids Proportionaliteit eens door te bladeren als je het idee hebt dat er onredelijke eisen worden gesteld in een aanbesteding.