Aanbestedingswetgeving

De basis van de plicht tot het aanbesteden van overheidsopdrachten ligt in Richtlijn 2014/24/EU van de Europese Unie. De richtlijn verplicht alle lidstaten hun aanbestedingsregels vast te leggen in nationale wetgeving. In Nederland leidde dat tot de Aanbestedingswet 2012. 

De Aanbestedingswet is het vertrekpunt in de Nederlandse wetgeving. De verdere uitwerking ligt vast in lagere regelgeving, zoals het Aanbestedingsbesluit en de Gids Proportionaliteit. Hoe deze regels in de praktijk moeten worden toegepast, wordt onder meer uitgewerkt in uitspraken van het Hof van Justitie en de Nederlandse rechter. Daarnaast adviseert de Commissie van Aanbestedingsexperts ook over de toepassing van de Aanbestedingswet en onderliggende regelgeving. 

Samen vormen deze instrumenten het juridische kader voor aanbesteden in Nederland. 

De Aanbestedingswet 2012

Wie namens de overheid inkoopt of aanbesteedt, doet dat niet vrijblijvend.
Daarvoor is er de Aanbestedingswet 2012; een wet die de basis vormt voor alle overheidsaanbestedingen in Nederland. 

Het doel
De wet borgt een eerlijke, transparante en doelmatige manier van aanbesteden, die gelijke kansen voor ondernemers op het scoren van overheidsopdrachten bewaakt. De Aanbestedingswet ziet toe op duidelijke spelregels, zonder voorkeursbehandeling of verrassingen achteraf.  

Voor wie geldt de wet? 

De Aanbestedingswet 2012 geldt voor alle (semi-)publieke instellingen in Nederland, ook wanneer deze instellingen opdrachten op de markt brengen die onder de Europese drempelbedragen liggen. De Europese drempelbedragen bepalen of een opdracht Europees moet worden aanbesteed. Ook onder die drempels blijft de Aanbestedingswet 2012 van toepassing en gelden de aanbestedingsbeginselen onverkort.

De vier basisbeginselen 

De wet rust op vier fundamentele beginselen. Deze kan je beschouwen als het morele kompas van elke aanbesteding: 

• Non-discriminatie
  Geen onderscheid op basis van nationaliteit. In de gemiddelde huis-, tuin- en keukenaanbesteding gaat dit meestal nog wel goed. 

• Gelijke behandeling
  Iedere ondernemer krijgt dezelfde informatie en dezelfde kansen. Hier wordt het soms al iets spannender. Want hoe borgt een aanbestedende dienst dat een huidig leverancier niet meer informatie heeft dan andere inschrijvers?

• Transparantie
  Het proces is vooraf duidelijk. Keuzes zijn uitlegbaar en navolgbaar. Dit beginsel maakt onder meer dat een beoordelingsmodel volledig duidelijk moet zijn. Daarom zie je ook regelmatig de vraag voorbij komen om het verschil tussen ‘goed’ (‘sluit goed aan op de doelstellingen’) en ‘zeer goed (‘sluit zeer goed aan op de doelstellingen’) verder uit te werken. Het is wel fijn als je weet waar je aan moet voldoen om een goed of een zeer goed te scoren, natuurlijk. 

• Proportionaliteit
  Eisen en voorwaarden passen bij de opdracht. Niet zwaarder dan nodig. Voel je in je onderbuik dat er onevenredige inspanningen gevraagd worden? Of dat een referentie veel groter dient te zijn dan de verwachte opdrachtwaarde? Dikke kans dat er iets niet goed gaat op het gebied van de proportionaliteit. 

Het Aanbestedingsbesluit

Het Aanbestedingsbesluit werkt onderdelen van de Aanbestedingswet verder uit. Het is bedoeld als praktisch hulpmiddel voor aanbestedende diensten bij de uitvoering van aanbestedingen. 

Het doel 

Samen vormen de Aanbestedingswet en het Aanbestedingsbesluit het juridische fundament van aanbesteden in Nederland. De wet bepaalt wat moet, het besluit werkt verder uit hoe je dat in de praktijk werkt. Zo ontstaat meer duidelijkheid, voorspelbaarheid en rechtszekerheid voor alle partijen. 

Naast wet en besluit bestaan er richtsnoeren en hulpmiddelen, zoals de Gids Proportionaliteit. Deze zorgen voor een consistente toepassing en verkleinen interpretatieverschillen in de praktijk. 

Voor wie geldt het besluit? 

Het Aanbestedingsbesluit geldt voor alle aanbestedende diensten die onder de Aanbestedingswet vallen. Denk aan: 

• Overheden 

• Gemeenten 

• Provincies 

• Waterschappen 

• Publiekrechtelijke instellingen 

Indirect raakt het besluit ook inschrijvende ondernemers. De regels bepalen namelijk welke eisen aanbestedende diensten mogen stellen en hoe zij deze moeten motiveren. Wie inschrijft op een aanbesteding doet er dus goed aan het Aanbestedingsbesluit te kennen. Het helpt om aanbestedingsstukken beter te begrijpen en om eisen inhoudelijk te beoordelen. 

De Gids Proportionaliteit

De Gids Proportionaliteit is ontwikkeld als onderdeel van het beleid ter ondersteuning van de Aanbestedingswet 2012. De gids biedt concrete handvatten en praktijkvoorbeelden om eisen en voorwaarden in een aanbesteding in redelijke verhouding te houden tot de opdracht. 

Het doel 

De Gids verduidelijkt wat het proportionaliteitsbeginsel in aanbestedingen betekent. Keuzes van de inkoper en gestelde eisen moeten passen bij de aard en omvang van de opdracht. De gids geeft daarvoor kaders waar de aanbestedende dienst alleen af kan wijken als dat goed gemotiveerd wordt. Zo voorkomt de gids onnodig zware of beperkende eisen en bevordert zij een eerlijk speelveld voor ondernemers. Tegelijk stimuleert de Gids bewustzijn en afweging: niet alles dichttimmeren, maar ruimte laten waar dat kan. Aanbesteden met gezond verstand, oog voor de markt en eerlijke kansen voor alle ondernemers. 

Voor wie geldt de Gids? 
De Gids Proportionaliteit is verplichte kost bij: 

• Europese aanbestedingen 

• Nationale aanbestedingen 

• Meervoudig onderhandse procedures 

De Gids geldt ook voor speciale-sectorbedrijven in de nutssectoren, zoals water, energie, vervoer, postdiensten en de exploratie van olie, gas en andere brandstoffen.  

Wat betekent proportionaliteit in de praktijk? 

Het proportionaliteitsbeginsel zegt eigenlijk iets wat bijzonder voor de hand ligt: eisen en wensen moeten passen bij de opdracht. Zo bepalen de aard en omvang van de opdracht:  

• welke procedure logisch is; 

• welke eisen redelijk zijn; 

• welke voorwaarden je stelt aan ondernemers. 

Doe je dat niet, dan sluit je onnodig partijen uit, en dat is nu juist niet wat we voor ogen hebben met aanbestedingen. 

Wanneer gaat het mis? 

De Gids laat dat scherp zien met voorbeelden. Zo kan het disproportioneel zijn om een openbare procedure te kiezen voor een complexe ontwerpopdracht. Dan moet een onbeperkt aantal partijen hoge kosten maken, terwijl maar enkelen kans maken. Een niet-openbare procedure met voorselectie ligt dan meer voor de hand. Hetzelfde geldt voor opdrachten waar een groot aantal inschrijvers op verwacht wordt. Door te werken met een selectie- en daarna pas een gunningsfase, hoeven slechts een paar ondernemers die ook echt kans maken op de opdracht zich in te spannen voor het invullen van de kwaliteitscriteria. 

Ook geschiktheidseisen moeten voldoen aan de proportionaliteitseisen. Worden referenties gevraagd die zwaarder zijn dan 60% van de opdrachtwaarde? Dan is dat in strijd met de Gids en kan dat dus alleen als het goed gemotiveerd wordt. 

Tot slot: de wetgeving op een rij 

Omdat iedereen van lijstjes houdt, zetten we de hiërarchie van de wetgeving nog even voor je op een rij.

Aanbestedingswet 2012

Dit is de formele wet. Hierin staan de kernregels en beginselen van het aanbestedingsrecht.

Aanbestedingsbesluit

Dit is een algemene maatregel van bestuur (AMvB). Het werkt onderdelen van de Aanbestedingswet verder uit. 

• Juridisch bindend 

• Lagere rang dan de wet 

• Concretiseert hoe je de wet toepast 

Het besluit mag nooit in strijd zijn met de Aanbestedingswet.

Gids Proportionaliteit

Dit is geen wet, maar een verplicht toe te passen richtsnoer. Een aanbestedende dienst moet de kaders uit de Gids toepassen of uitleggen waarom daarvan afgeweken wordt. 

• Verplicht bij aanbestedingen 

• Afwijken mag, maar alleen met goede motivering 

De rechter gebruikt de Gids vaak als toetsingskader voor proportionaliteit.